(untitled) (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2016)
Las permutas financieras suelen tener una cierta duración en el tiempo. La extinción voluntaria antes de su vencimiento, implica la cancelación de una posición que puede generar un coste o un beneficio para la parte que sufre la cancelación. Por ello los swaps suelen contener una provisión que regula la resolución anticipada, señalando que la misma se realiza a valor de mercado, pudiendo implicar un coste para la parte que quiere cancelar el contrato. Esto ha generado en los últimos años mucha litigiosidad respecto a los swaps, debido a la bajada drástica de la inflación y los tipos de interés. El presente artículo analiza la doctrina contenida en los pronunciamientos del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012, de 17 de febrero de 2014 y de 3 de diciembre de 2015, así como otras resoluciones del referido tribunal que han tratado este asunto. Aunque las citadas sentencias no se pronuncian expresamente respecto a la legalidad o validez de estas cláusulas, de las mismas pueden extraerse una serie conclusiones. La primera es que las comentadas provisiones deben identificar claramente los supuestos en los que la entidad financiera puede cargar al cliente algún coste de cancelación, así como el criterio de cálculo asociado a dicha operación (STS de 15 de noviembre de 2012). Además se debe proporcionar una referencia genérica y aproximada que permita al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume (STS de 15 de septiembre de 2015). En este sentido también se exige que se informe de manera clara y correcta del modo de calcular el coste de cancelación (STS de 20 de noviembre de 2015). La segunda conclusión es que cuando el contrato ha sido elaborado por el banco, (que es el caso más habitual), puede proceder interpretar de forma favorable para el cliente la comentada cláusula, permitiendo una resolución sin coste alguno en virtud del principio interpretativo contra proferentem establecido en el artículo 1288 del Código Civil, cuando no está claramente regulado en qué supuestos procede abonar el coste de cancelación (STS de 15 de noviembre de 2012). La tercera conclusión es que hay pronunciamientos contradictorios respecto a que la estipulación de cancelación anticipada constituya un elemento esencial que faculte declarar un error en la contratación. Así la STS de 17 de febrero de 2014 se pronuncia a favor y la STS de 3 de diciembre de 2015 y otra serie de sentencias estiman lo contrario.