(untitled) (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2010)
El precontrato o contrato preliminar es una de las figuras precontractuales que más se ha utilizado en el tráfico jurídico para cualquier tipo de transacción. A pesar de su frecuente uso, el precontrato está rodeado de múltiples aspectos controvertidos. Una de las causas de dicha controversia es la ausencia de una regulación general del precontrato en el Código Civil. Este cuerpo normativo únicamente regula de manera ambigua la promesa de compraventa en su artículo 1.451. Y ello ha motivado que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado diversos aspectos regulados en tal precepto, como el contenido y los efectos del derecho a reclamarse recíprocamente el cumplimiento. En efecto, del tenor del citado artículo no queda claro si se refiere a otorgar el consentimiento, perfeccionando el contrato prometido, o si alude directamente a la ejecución del futuro contrato. Esta falta de regulación, junto con la ausencia de unos antecedentes normativos que ofrezcan unos criterios claros y la disparidad de soluciones existentes en Derecho Comparado, ha provocado posturas encontradas en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia sobre el concepto y los efectos del precontrato. En cualquier caso, siempre ha habido un aspecto sobre el que ha existido consenso: el precontrato es un contrato en sí mismo cuyo objeto es celebrar otro contrato. La doctrina española ha seguido hasta seis teorías distintas del precontrato, siendo la imperante en la actualidad la del iter contractual. Sin embargo, ninguna de ellas parece que proporciona una respuesta satisfactoria a los problemas que plantea el precontrato. A su vez, la jurisprudencia es cambiante y casuística, lo que impide extraer una postura jurisprudencial clara en torno al precontrato. De un análisis de los elementos del precontrato y de su finalidad, puede concluirse que el precontrato es un contrato autónomo cuya principal característica es suscribir otro contrato. En efecto, su objeto es la celebración de otro contrato. Su causa es el consentimiento de la otra parte para conseguir la perfección del contrato definitivo. Y su consentimiento es el otorgado en el precontrato, ya que si es necesario suscribir el contrato definitivo como establece el precontrato, entonces dicho contrato tendrá otro consentimiento. A su vez, su contenido no tiene porqué ser idéntico al del contrato definitivo, y no tienen porqué estar concretados minuciosamente los elementos del contrato definitivo, menos el tipo de contrato que se va a celebrar. En correspondencia con el objeto citado, el precontrato obliga a la celebración del contrato futuro. Pero en caso de incumplimiento de la referida obligación parece que la postura acertada es otorgar simplemente un derecho a una indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 1.101 del CC. Y ello porque, con independencia de que el consentimiento sea sustituible judicialmente (que conforme al art. 708 de la LEC parece que no habría inconveniente alguno), es claro que la intención de las partes no era obligarse al cumplimiento del contrato definitivo, sino a otorgar el consentimiento.