LA RESPONSABILIDAD EN EL USO, COMPRA Y COPIA DE PROGRAMAS DE ORDENADOR. (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2006)
La naturaleza de los programas de ordenador irrumpe sorpresivamente en la jurisprudencia a partir de los años noventa de un modo reiterado y en todas las jurisdicciones. El modelo legislativo, formulado principalmente en adaptación de la normativa comunitaria, considera el programa de ordenador como una propiedad intelectual, cuya adquisición implica la titularidad de un derecho personal de uso, pero se trata de un modelo que parece que está pensado para los programas de uso masivo, y que no parece resolver de modo satisfactorio los problemas que se plantean en la práctica.En la jurisdicción civil, en relación sobre todo con el llamado software de encargo, la jurisprudencia tiende a considerar el programa como un producto más que como un derecho de uso, exigiendo las garantías del producto y de su utilidad, y analizando detenidamente los modelos contractuales de adquisición. En el ámbito penal, la protección penal, los programas de ordenador de acuerdo al régimen de la propiedad intelectual es una protección desorbitada y desproporcionada que no se hace efectiva en la práctica, y que por otra parte es sencillamente ridícula ante la extensión social de las prácticas defraudatorias; en la jurisprudencia se observa que la persecución penal parece limitada exclusivamente contra los vendedores callejeros y contra los pequeños comerciantes; la jurisprudencia carece de criterios uniformes, y se encuentran contradicciones notorias en los criterios de las Audiencias; no se ha llegado a configurar satisfactoriamente en qué consiste el ánimo de lucro que caracteriza el tipo penal, y no existe una real y efectiva diferenciación de los tipos penales que protegen la propiedad intelectual e industrial. La «aporía de la originalidad », esto es, que los programas no son auténticas creaciones artísticas (obra de arte o invención), se plantea especialmente en la jurisdicción social; en esta jurisdicción aunque las leyes laborales atribuyen preferentemente la titularidad de los programas de ordenador al trabajador, entiendo que la jurisprudencia exige para reconocer esta titularidad que se acredite efectivamente la originalidad de la obra, y que no es un resultado ordinario de la prestación de trabajo en una relación de dependencia.