DE NUEVO SOBRE EL ARTÍCULO 788 DEL CÓDIGO CIVIL (LA PERPETUIDAD Y LA HIPOTECA). (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2006)
A la vista del artículo 788, párrafos tercero, cuarto y quinto, se trata de resolver dos cuestiones: La de la perpetuidad de la prestación y la de determinar a favor de quien se constituye la hipoteca a que se refiere el párrafo tercero de dicho artículo.En cuanto a la primera, desechadas diversas soluciones (sustitución fideicomisaria, obligación propter rem, carga real, figuras censales...), la solución propuesta es la constitución de una fundación que asumirá la concesión de dotes (sic), becas, etc. La fundación exige tres requisitos: Soporte económico, que son los bienes inmuebles gravados con la carga; fin altruista o benéfico, que son las dotes, becas, etc.; y una organización, a la que se refiere el artículo 788 con la palabra «orden», antes encomendada a la Autoridad Administrativa que corresponda y actualmente al Protectorado en la nueva Ley de Fundaciones.La Jurisprudencia cuenta con la STS de 12 de diciembre de 1963. La Legislación reconoce personalidad a la fundación a la que se puede dotar de dos maneras: o entregándole los bienes inmuebles gravados o el resultado de la capitalización de la carga, posibilidad ésta que permite el artículo 788 del Código Civil.La constitución de la hipoteca no puede hacerse a favor de las doncellas, estudiantes, etc., porque se opone el principio de especialidad que requiere nombres y apellidos de los titulares de la hipoteca (art. 51 RH), que tampoco es de renta, dada la necesidad de fijar su duración (art. 248 RH). La solución está en constituirla a favor de la fundación, en el caso de que el heredero capitalice la carga; es decir, la hipoteca garantizará que el capital resultante sea entregado como dotación.Se dan normas en cuanto a la escritura correspondiente.