Las claves olvidadas en el debate sobre la prescripción de la acción de restitución de los gastos indebidamente cargados al consumidor: el “abuso de la prescripción”, la inexistencia de “causa retinendi” y el “realismo jurídico” (Segunda parte) (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2023)
Tres claves son capitales para encajar que la acción de restitución de los gastos indebidamente imputados al usuario en una cláusula nula por abusiva en un contrato de préstamo estándar protegido por la Directiva 93/13, puede ser tan independiente de la acción declarativa de la que deriva, que puede ser prescriptible y acorde con los principios de eficacia y de seguridad materializados en la exigencia por el TJUE del plazo “razonable” para activar con éxito la facultad de exigir la prestación indebidamente pagada: La aplicación de la doctrina alemana del “abuso de la prescripción” cuando se ha creado la apariencia de que no debería alegarse por el sujeto beneficiado por la prescripción; porque dicho sujeto no puede abstraerse de la notoriedad y publicidad de las resoluciones en que se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula redactada por él. La inexistencia de la “causa retinendi” del desplazamiento patrimonial del principio del “enriquecimiento injusto negativo”; porque la característica propia de la acción de restitución que es la de reclamar el reembolso de los gastos realizados a terceros y no a la prestamista, no puede albergarse en el sinalagma del art. 1303 CC; y El “realismo jurídico” previo paso por la necesaria objetivación del “criterio subjetivo” del dies a quo de la prescripción; porque, al poner en paralelo a la jurisprudencia con las normas jurídicas en el sistema de fuentes del Derecho, hace juiciosa nuestra opción de considerar como dies a quo de la acción de restitución, la fecha de 23 de enero de 2019, que es la de las “sentencias uniformes del Tribunal Supremo”.Veremos si nos da la razón el Tribunal de Luxemburgo o si prefiere optar por alguna de estas otras tres opciones planteadas por el TS y la Sección 15 AP Barcelona en sus respectivos autos planteando cuestión prejudicial: la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, o en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; la fecha de la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva en el caso concreto, o la fecha del pago de los gastos indebidamente imputados.