CONCEPTO Y EFICACIA DE LOS PRINCIPALES ACUERDOS PRECONTRACTUALES EN DERECHO ESTADOUNIDENSE. (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2012)
Los principales acuerdos precontractuales en USA son los agreements to negotiate (acuerdos de negociar), los memoranda of understanding y los agreements to agree (acuerdos de acordar). Aunque las denominaciones de estas figuras precontractuales se suelen utilizar de forma indistinta por los operadores del tráfico jurídico, los tribunales y la doctrina. Los agreements to negotiate se caracterizan por regular el proceso negociador. Dentro de las obligaciones que contemplan se encuentran la de confidencialidad, la de negociar de buena fe, negociar en exclusividad por un cierto tiempo, los hitos del proceso... Estas obligaciones han sido consideradas vinculantes reiteradamente por los tribunales estadounidenses cuando hay una verdadera voluntad de vincularse y la obligación es lo suficientemente determinada como para poder ejecutarse. En ese sentido, se ha considerado vinculante la obligación de negociar en exclusiva. Los tribunales generalmente conceden una indemnización compuesta por los daños de confianza (reliance damages) en los casos de incumplimiento de las obligaciones vinculantes. Tales daños usualmente incluyen los gastos incurridos durante la negociación, pero no el lucro cesante que podría haber generado el contrato proyectado. A su vez, tampoco suelen comprender el lucro cesante de las oportunidades perdidas. De la misma manera, los tribunales mayoritariamente entienden que estos acuerdos no obligan a suscribir el contrato proyectado, ni pueden considerarse como el contrato definitivo. Los memoranda of understanding suelen contemplar los acuerdos parciales que se alcanzan durante la negociación. Su principal efecto conforme a la jurisprudencia estadounidense es impedir que las partes se retracten de dichos acuerdos parciales o insistan en términos incoherentes con la negociación para romperla. Al igual que sucedía con los agreements to negotiate, los incumplimientos de estos contratos suelen generar los daños de confianza anteriormente descritos. Asimismo, tampoco obligan a concluir el contrato definitivo, aunque pueden servir para acreditar el estado de las negociaciones para reclamar una posible indemnización por una ruptura injustificada de las mismas. Los agreements to agree se caracterizan por establecer la obligación de suscribir un contrato proyectado. Tal obligación se considera inejecutable en Estados Unidos. Por ello, la jurisprudencia suele aplicar la regla del todo o nada (all or nothing), considerando, o que se ha suscrito el contrato definitivo cuando las circunstancias y el clausulado del contrato así lo sugieren, o que no hay obligación alguna.